Par lettre du 29 avril 2008, la direction de la Sécurité Sociale demande aux organismes de recouvrement de considérer que les entreprises candidates à un marché public, en cours de période d'observation à la suite de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, ne peuvent être considérées en situation régulière au regard de la condition d'accès, posée par le code des marchés publics. En conséquence, les organismes de recouvrement ne peuvent plus délivrer l'attestation permettant d'accéder aux marchés publics aux entreprises en période d'observation dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire.
I) Le principe : la régularité de la situation sociale et fiscale est une condition d'accès aux marchés publics :
Aux termes du nouveau code des marchés publics et de l'article 8 de l'ordonnance 2005 -649 du 06 juin 2005 :
■ Ne sont pas admises à concourir aux marchés publics les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts et cotisations exigibles à cette date.
■ Toutefois, sont considérées comme en situation régulière les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'avaient pas acquitté les divers produits devenus exigibles à cette date, ni constitué de garanties, mais, qui, avant la date de lancement de la consultation, ont, en l'absence de toute mesure
d'exécution du comptable ou de l'organisme chargé du recouvrement, soit acquitté lesdits produits, soit constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l'organisme chargé du recouvrement.
La liste des impôts et cotisations sociales en cause est énumérée dans l'arrêté du 31 janvier 2003 pris en application du dernier alinéa de l'article 46 du code des marchés publics.
La régularité de la situation fiscale et sociale est donc une condition d'accès aux marchés publics.
Il ) Cas des entreprises
placées en procédure de redressement judiciaire
Suite à la mise en place des dispositions de la nouvelle loi de sauvegarde des entreprises du 26/07/05, le
Ministère a été interrogé sur la situation des entreprises candidates à un marché public bénéficiant d'un redressement judiciaire.
Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire est ouverte à rencontre d'une entreprise soumissionnaire à un marché public deux phases doivent être distinguées.
a) Entreprise en cours de
période d'observation
Au cours de cette période, l'entreprise débitrice est encore en état de cessation des paiements, le soumissionnaire ayant à l'égard de l'organisme de recouvrement une dette de cotisations née antérieurement au jugement prononçant le redressement judiciaire.
Certes, comme sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 modifiée, la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises interdit le paiement des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture d'un redressement judiciaire.
L'entreprise ne peut non plus, durant la période d'observation, faire l'objet de poursuites individuelles.
Néanmoins, la dette de cotisations étant certaine, liquide et exigible au moment de la procédure de redressement judiciaire celle-ci ne la fait pas disparaître, et il n'est pas possible de considérer l'entreprise comme étant à jour de ses obligations sociales.
Cette position était celle développée par la branche dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire sous le régime de la loi du 25/01/85.
Cependant, par lettre du 25 mars 1998 diffusée par lettre circulaire ACOSS n01998-054 du 04 mai 1998, le Ministère avait fait connaître sa volonté d'harmoniser les positions fiscales et sociales dans ce domaine.
Les organismes de recouvrement avaient donc été invités, par tolérance, à considérer qu'au regard des procédures de soumission aux marchés publics, une entreprise est à jour de ses cotisations lorsqu'elle est en période d'observation à la suite de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire et en conséquence à délivrer le certificat permettant aux entreprises en redressement judiciaire d'accéder aux marchés publics.
La délivrance de ce certificat était fondée sur la volonté d'aligner les pratiques des organismes de recouvrement sur celle de l'administration fiscale et de mettre ainsi un
terme à une divergence d'interprétation d'un même texte.
Par lettre du 29 avril 2008, la Direction de la Sécurité Sociale revient sur sa position et considère, après concertation avec l'administration fiscale, qu'au cours de cette période l'entreprise est en état de cessation des paiements et ne peut à ce titre obtenir d'attestation de régularité fiscale et sociale.
En conséquence les organismes de recouvrement ne pourront plus dorénavant délivrer l'attestation de régularité fiscale et sociale aux entreprises en redressement judiciaire pendant la période d'observation.
b) Entreprise bénéficiant d'un plan de redressement
En revanche, il n'y a pas d'obstacle à la délivrance de l'attestation de régularité lorsque la date à laquelle est appréciée la situation de l'entreprise se situe au cours de la seconde phase de la procédure de redressement judiciaire, c'est à dire à compter de l'adoption du plan de continuation de l'entreprise par le tribunal.
Ainsi l'attestation pourra être délivrée :
■ si le plan est respecté au 31 décembre de l'année précédant l'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence
■ ou
à la date d'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence.
